免罚的事项是一种实实在在的行政违法行为，以往行政主体选择罚也是顺理成章的，免罚清单对这一类事项作了列举后，行政主体别无选择，只有一种可能性，那就是不罚，实际上就是对处罚种类做了一种限缩，从另一角度讲也是为行政主体设定了一个新的义务。

我们应当将传统价格违法行为进行有效细化，并将其放在新型政府—市场关系中进行检视。郑育高与上海携程商务有限公司侵权责任纠纷案，上海市长宁区人民法院(2020)沪0105民初9010号民事判决书。

为防止挂一漏万，可参照电子商务法第18条第1款的规定，将用户画像概括描述为利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或其他经营者的偏好、交易习惯等特征。(34)第三，以设置不同价格为行为方式。例如，平台低价倾销行为即是随着社区团购模式的创新对新模式进行推广而衍生的。为将后一行为模式也纳入数字经济平台低价倾销款项的适用范畴，可将行为方式要件修正为通过补贴等形式促使商品或服务以低于成本的价格倾销。(42)有5部法律(占比5%)在法律责任部分仅使用了比例罚，即将行政罚款设定为某一特定罚款基数的倍率。

除法律、行政法规、国务院决定和部门规章按照行政许可法有关行政许可条件要求规定的中介服务事项外，进一步简化或取消审批前置中介技术服务事项，全面清理和整合规范各类认证、评估、检查、检测等中介服务，有效解决评审评估事项多、耗时长、费用高等问题。(22)然而，基于用户画像对消费者实施区别定价实则大数据‘杀熟的极端体现，相较于其他基于用户画像提供搜索结果的行为，区别定价的社会危害性要大得多。(26)事实上，十字架山案判决不仅成为德国从警察国迈向自由法治国的分水岭，也发展出依法行政、法律保留以及司法必要性审查等一系列手段来限制警察权力的便宜形成空间。

所以，一项法律规范无论如何难以量身定造出针对所有人而言都是最佳的权利义务配置，这时候必须关照到个案的正义，综合考虑法律、道德、正义、伦理等规范要求，即在普遍正义的指引下，对个案进行妥帖处理所体现的正义。(81)[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第21页。二战以后随着民主法制的发展，比例原则被赋予了宪法原则的地位，要求任何对人民权利的限制都必须以公共利益需要为前提。④参见孔令滔：《现代行政裁量与比例原则的适用》，载《公法研究》2012年第1期，第45页。

(97)参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第7页。裁量绝不意味着个人的任意，而必须作为符合法律规定的价值标准的合义务裁量来理解。

(一)便宜原则与法定原则 处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则，与刑法处罚所采取的罪刑法定主义类似，均为宪法上法律保留原则的表现，要求行政机关对于违反行政法律规范的行为进行处罚，必须以行为时的明文规定为限。(17)肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第74页。就功能结构而言，处罚法定原则确实可以解决处罚行为的形式与方法的合法性问题，但对实质目标和内容的合目的性问题却鞭长莫及。(94)该原则的核心要旨在于，所有的行政行为必须有合理充分的实质理由，与其所要处理的事实状态之间保持适度的关系。

便宜原则与法定原则、比例原则、平等原则、处罚与教育相结合原则之间有区别也有联系，这些原则构筑的原则体系，将共同推动行政处罚的形式法治与实质法治走向统一。行政酌情自由裁量权作为公共部门的生命，还应该遵循社会正义、效率和经济的指导原则。相反，必须确立行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。(82)立法者在刑事法中设立便宜原则的直接考虑是，对于轻微犯罪的继续追诉往往没有意义，因此，如果没有特别理由，国家不应该动用强大的惩罚权和庞大的诉讼去对付轻微犯罪。

(41)洪家殷：《行政罚法论》，台湾五南图书出版公司2006年版，第61页。(12)洪家殷认为，我国台湾地区向来不重视便宜原则，为能发挥便宜主义之作用，除日后再修正改善，使其能及于所有种类的行政罚外，目前可将便宜原则视为行政罚上之一般法律原则，普遍适用于行政罚事件。

必须强调，行政处罚主体所进行的裁量是合义务裁量。(54)但是通过上文分析，便宜主义的法律规则和实践应用都是普遍存在的，正视并承认便宜主义是防控其负面效应的前提。

其二，形式法治所提倡的依法律行政，最终仍然要指向一堆空洞的不确定性法律概念，因此，倘若不能借助实质法治的价值元素填充依法律行政的内核，形式法治反而容易放任行政的恣意滥权。(101) 法律原则是法之要旨与目的的凝练，是法律规则的基础或本源，在法律结构中居于核心地位。(32) 便宜主义在形式上与严格的处罚法定似有冲突，但立法仍须授予行政一定的公共权力和裁量空间作为其依法律行政的基础，所以尽管便宜主义的适用余地被限缩到最低，但仍然被保留了下来。(27)1895年出版的《德国行政法》第四章警察国家之后，在第五章法治国开篇即指出警察国是旧的法律形态和现在的法律形态之间的过渡阶段，是新的国家制度的孕育者。参见叶百修：《国家赔偿法》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第1659页。三、行政处罚便宜规范的实证基础及其原则向度 美国行政法学者戴维斯从实证的角度予以总结：历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。

虽然说，经由以上两条可以解释出便宜主义存在的空间，但是如果认为以上两条是便宜主义的一般性根据未免牵强。(85)这种比较类推不仅是符合公法精神的，而且是刑事犯与行政犯本质同一性理论回归的必然逻辑。

⑩我国台湾地区在其行政罚法制定前后曾有相关讨论。参见伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第27-28页。

一方面，法律保留逻辑通过处罚法定原则展开，要求行政机关的行为必须获得法律授权，即符合法定的处罚构成要件，才能获得行为的合法性。(15)曹康泰也认同行政处罚的效率原则，但是他着重从行政程序的角度予以论证，认为行政执法程序的设定和运转应当以效率为基本原则，以保证民意及时、迅速地实现。

其一，便宜原则追求的目的主要是个案正义，而处罚与教育相结合原则也追求个案正义，但是同时要考虑类案，甚至要教育整个社会公众，教育的目的至少在价值位阶上不比处罚的目的低。当然，我国台湾地区在法律规范上，有诸多体现便宜主义的法律规定，比如，税捐稽征法第48条规定，依本法或税法规定应处罚锾之行为，其情节轻微，或漏税在一定金额以下者，得减轻或免予处罚。便宜原则的确立，不但可以对行政权予以规范和指导，还将进一步对立法和司法产生拘束力。处罚法定原则根本不可能支撑起一个相对现实生活而言足够具体而周延的规则体系，相反，依靠行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。

关于是否予以追究，是指具有可罚性的违法行为发生以后，处罚主体可以在立案、调查取证、陈述和申辩、做出决定等一个完整的普通处罚程序的各个环节作出不予追究的决定。(58)可见，便宜原则是一套在方法论上导向权衡的法律装置——对形式安定性和实质合目的性进行权衡，进而选择最优方案，以期实现行政权与相对方权利的结构性均衡，(59)推动形式法治与实质法治走向统一。

(11)参见陈清秀：《处罚法定主义》，载廖义男主编：《行政罚法》，台湾元照出版有限公司2008年版，第74页。(78)由于社会契约论赋予法律公意的正当性，因此依法律行政便先天具备了难以抗拒的理性魅力。

第6条规定实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。实定法中的便宜原则之规范依据、制度空间、程序控制和监督救济等规则，其法律意义和行政作用能为受规范者所理解和预见，并不存在法律之外的法律，符合法的安定性要求。

而便宜原则恰是正义、人权等价值元素进入形式法治内核的入口，其规范化的应用是联结形式法治与实质法治的理想桥梁。(65)参见[美]迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域》，褚松燕译，译林出版社2002年版，第378页。一方面，基于处罚便宜原则，行政可据此向立法主张必要的权变空间。①宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第114页。

⑧郑冲译：《德国违反秩序法(续)》，载《行政法学研究》1995年第2期，第89页。依照通说，比例原则包含三个部分，适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。

(52)参见章剑生：《罚抑或不罚？——基于行政处罚中首次不罚制度所展开的分析》，载《浙江学刊》2011年第2期，第48-50页。(66)所以，从制度伦理的范畴来看，制度公平成为人们对社会公平的强烈期待，普遍正义成为优先选择，当个案正义与普遍正义相冲突时，牺牲个案正义以维护法的普遍性就成为一个决定取舍的基本原则。

(17) 纵观我国学者们的研究可以发现，对于行政处罚中是否应该确立便宜原则以及对便宜原则的规范内涵等讨论都还处于起步阶段。(52)牛津大学的霍金斯教授就曾借助法社会学研究范式分析支持这种目的导向的变通做法，他认为，从法律规则到行政执行之间存在着一片选择空间地带，而此一空间则属于行政机关自主性裁量的范畴，裁量即是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行为的手段，而且这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。